Conheça dez possibilidades para pedir revisão de aposentadoria ao INSS
As constantes alterações realizadas pelo governo para combater o déficit da Previdência Social, que atingiu, em 2004, o patamar de R$ 32 bilhões, abriram “brechas” legais que permitem aos aposentados e pensionistas do INSS pedir a revisão de suas aposentadorias. Aproveitando essas “brechas” na legislação, a advogada paulista Cláudia Timóteo, especializada em Direito Previdenciário , levantou dez possibilidades para o pedido de revisão dos benefícios para os aposentados e pensionistas do INSS.
“Devido às alterações na legislação previdenciária, o governo acaba cometendo injustiças no cálculo da renda inicial dos aposentados e pensionistas do INSS que durante muitos anos contribuíram para a previdência social, com a esperança de receber, ao se aposentarem, o benefício condizente à realidade. Agora, existem dez possibilidades legais do aposentado ou pensionista rever os valores de seus vencimentos”, afirma a advogada.
Ela alerta que, para realizar o pedido da revisão, o caminho não é complicado: “o aposentado deverá ingressar com ação judicial em face do INSS perante o Juizado Especial Federal ou Vara Previdenciária, devendo inicialmente ter em mãos a carta de concessão de aposentadoria, memória de cálculo ou relação de contribuição”, explica.
A advogada Cláudia Timóteo afirma que para as dez possibilidades de revisão existem decisões favoráveis nos TRFs e no STJ: “Nos casos de ORTN/OTN, URV e pensão 100%, todas as ações estão sendo julgadas procedentes pelo Juizado Especial, desde que o beneficiário preencha todos os requisitos necessários para revisão".
Confira a tabela completa sobre as dez possibilidades para o pedido de revisão das aposentadorias.
Tipo de ação
Beneficiários
O que muda para o aposentado
Tempo de julgamento
1. Revisão de aposentadoria – OTN/ORTN.
Aposentados com benefícios iniciados entre 17/06/77 a 05/10/88.
Ganha reajuste de até 52,7% no benefício mensal e tem direito aos atrasados (não pagos nos últimos cinco anos), que são, em média, R$ 10 mil.
Até seis meses.
2. Aposentadoria especial pelo tempo trabalhado após novembro de 1998.
Aposentados que tiveram o benefício negado por falta de laudo médico.
Ganha reajuste no benefício proporcional ao tempo trabalhado a mais e tem direito aos valores atrasados. Se a aposentadoria não foi dada até agora, ele tem direito ao benefício e aos atrasados.
Mínimo de um ano e máximo de três.
3. Revisão de aposentadoria – aplicação do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%) e da URV.
Aposentados com benefícios iniciados entre 01/03/94 a 28/02/97.
Ganha reajuste de até 39,67% no benefício mensal e tem direito aos valores atrasados que são, em média, R$ 10 mil.
Até seis meses.
4. Revisão de pensão – coeficiente de 100%.
Pensionistas com benefícios de pensão por morte iniciados entre 05/10/88 e 28/04/95, em que o percentual seja inferior a 100%.
Tem direito a receber o valor integral do benefício do segurado morto e também aos atrasados que são, em média, R$ 14 mil.
Na primeira instância até três meses. Na segunda, até dois meses.
5. Aposentadoria especial – concessão de tempo especial, pelo tempo trabalhado até 20/11/98.
Aposentados ou pessoas que tiveram negado o direito ao benefício em razão de não-aceitação da conversão de tempo especial em tempo comum comprovados por SB-40.
Ganha reajuste no benefício proporcional ao tempo trabalhado a mais e tem direito aos valores atrasados. Se a aposentadoria não foi dada até agora, ele tem direito ao benefício e aos atrasados.
Mínimo de um ano e máximo de três.
6. Aposentadoria por idade – carência mínima.
Segurados do INSS que tiveram pedido de aposentadoria por idade indeferida por falta de contribuição mínima.
Ganha o direito à aposentadoria, que nesse caso é de um salário mínimo e pode ter direito a atrasados a contar do pedido de aposentadoria.
Mínimo de um ano e máximo de três.
7. Aposentadoria e auxílio-acidente.
Beneficiários de auxílio-cidente iniciado antes de 10/12/97 e que, com aposentadoria posterior teve cancelado o auxílio-acidente.
Ganha o direito a receber os dois benefícios, de forma cumulativa, com o pagamento dos valores atrasados.
Mínimo de um ano e máximo de três.
8. Pensão por morte – valores atrasados.
Pensionista de segurado falecido em data anterior a 11/12/1997, em que a ação foi deferida tendo como início a do requerimento, e não a do óbito.
Ganha os valores atrasados, a contar da morte do segurado até hoje.
Mínimo de um ano e máximo de três.
9. Contagem de tempo rural para fins de aposentadoria.
Trabalhadores rurais que atuaram em pequena propriedade da família, sem ajuda de empregados, antes de julho de 1991.
Ganha a contagem do tempo de serviço no campo no cálculo da aposentadoria.
Mínimo de um ano e máximo de três.
10. Contagem de tempo de serviço de aluno-aprendiz.
Aqueles que solicitaram a contagem do tempo no INSS e tiveram indeferido o pedido. Devem comprovar que havia bolsa de estudo, paga pelo orçamento da União.
Ganha a contagem do tempo como aluno-aprendiz no cálculo da aposentadoria.
Mínimo de um ano e máximo de três.
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quinta-feira, 15 de maio de 2008
TRABALHO RURAL CONTA-SE DOS 12 ANOS DE IDADE
DECISÃO DA JUSTIÇA SOBRE APOSENTADORIA RURAL
Revista Consultor Jurídico (08/07/2008)
Aposentadoria Rural: Atividade é contada a partir dos 12 anos
É admitida, para fins previdenciários, a contagem de tempo de serviço a partir dos 12 anos de idade. A conclusão é da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao acolher ação rescisória proposta por uma trabalhadora rural do Rio Grande do Sul contra o INSS.
Após falhar a tentativa de se aposentar judicialmente, por falta de tempo suficiente, a trabalhadora solicitou e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconheceu o seu direito à averbação do tempo trabalhado em regime familiar, sem a necessidade de recolhimento de contribuição previdenciária no período de 1965 a 1977.
O INSS recorreu, então, ao Superior Tribunal de Justiça. Conseguiu reverter o entendimento favorável à autora. Segundo a decisão da 5ª Turma, a trabalhadora não poderia computar o tempo de serviço rural anterior à Lei 8.213/91 para fins de contagem recíproca de tempo de serviço rural e urbano e para se aposentar por tempo de serviço, sem a respectiva contribuição.
Na Ação Rescisória dirigida também ao STJ, a trabalhadora afirmou que o caso não trata de contagem recíproca, expressão utilizada para definir a soma do tempo de serviço público ao de atividade privada, para a qual não pode ser dispensada a prova de contribuição. O que se discutia no recurso era o direito de a autora averbar o trabalho rural a partir da data em que completou 12 anos de idade, no dia 2 de maio de1965, até 31 de janeiro de 1977, o que foi reconhecido pelo TRF. A trabalhadora sustentou, então, que a decisão do STJ no Recurso Especial deveria ser rescindida para fazer valer a decisão do tribunal.
A Ação Rescisória foi aceita. “A contagem recíproca é, na verdade, o direito à contagem de tempo de serviço prestado na atividade privada, rural ou urbana, para fins de concessão de aposentadoria no serviço público ou, vice-versa, em face da mudança de regimes de previdência — geral ou estatutário”, reconheceu a ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora da ação.
A ministra acrescentou que não se pode confundir tal tese com a da trabalhadora. “A segurada sempre prestou serviço na atividade privada e pretende a averbação do tempo de serviço trabalhado como rural a partir dos seus 12 anos de idade.”
Após reconhecer o direito à averbação, foi examinada a questão sobre a contribuição. Segundo observou a relatora, a aposentadoria por tempo de serviço é regida pelos artigos 52 a 56 da Lei 8.213/91, que incorporou no seu plano de benefícios todos os trabalhadores rurais ao regime geral da previdência social.
“Com a conversão da medida provisória 1.523 na Lei 9.528/97, a redação original do artigo 55, parágrafo 2º, da lei de benefícios, restou definitivamente estabelecida, assegurando-se a contagem do tempo de serviço rural para fins de aposentadoria em atividade urbana, independentemente de contribuição relativa àquele período”, concluiu Maria Thereza de Assis Moura.
Ficou, então, confirmado o direito ao cômputo do trabalho rural, a partir do dia 2 de maio de 1965, sem recolhimento de contribuições previdenciárias, conforme ficou decidido pelo TRF. AR 3.629
Leia o acórdão e o voto de Gilmar Mendes
15/02/2005
SEGUNDA TURMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO 529.694-1 RIO GRANDE DO SUL
RELATOR - MIN. GILMAR MENDES
AGRAVANTE(S) - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO(A/S) - PATRÍCIA LIMA BATISTA RODRIGUES
AGRAVADO(A/S) - ELISEU VALDIR GROHE
ADVOGADO(A/S) - SANDRA ERNESTINA RÜBENICH
EMENTA: Agravo de instrumento. 2. Trabalhador rural ou rurícola menor de quatorze anos. Contagem de tempo de serviço. Art. 11, VII, da Lei nº 8213. Possibilidade. Precedentes. 3. Alegação de violação aos arts. 5°, XXXVI; e 97, da CF/88. Improcedente. Impossibilidade de declaração de efeitos retroativos para o caso de declaração de nulidade de contratos trabalhistas. Tratamento similar na doutrina do direito comparado: México, Alemanha, França e Itália. Norma de garantia do trabalhador que não se interpreta em seu detrimento. Acórdão do STJ em conformidade com a jurisprudência desta Corte. 4. Precedentes citados: AgRAI 105.794, 2ª T., Rel. Aldir Passarinho, DJ 02.05.86; e RE 104.654, 2ª T., Rel. Francisco Rezek, DJ 25.04.86 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Carlos Velloso (RISTF, art. 37, II), na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do relator.
Brasília, 15 de fevereiro de 2005.
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator):
O acórdão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça está assim ementado (fl. 158):
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR MENOR DE 14 ANOS. QUESTÃO NOVA.
I - Versando a quaestio acerca da possibilidade de averbação do período trabalhado por menor de 14 anos, para fins previdenciários, e pelo art. 55, § 2°, da Lei n° 8.213/91 determinar o cômputo do tempo de serviço do trabalhador rural, independente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes (não para contagem recíproca), a e. Terceira Seção, entendendo que a limitação etária para atividade laborativa é imposta em benefício do infante, pacificou o entendimento de que comprovado o exercício da atividade empregatícia rural, abrangida pela Previdência Social, por menor de 14 anos, é de se computar esse tempo de serviço para fins previdenciários.
II - Não se presta o instituto do agravo regimental para sanar omissão apontada na decisão agravada. Ademais, verifica-se que o agravante levantou questão nova, e, portanto, incabível de ser suscitada em sede de agravo regimental.
Agravo regimental desprovido.”
O agravante, Instituto Nacional do Seguro social – INSS, interpôs recurso extraordinário de fls. 161/169, no qual sustenta:
“Pois bem, o Colendo STJ, ao dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o cômputo do tempo de serviço prestado por menor de quatorze anos, afastou, por meio de órgão fracionário, a norma inserta no art. 11, VII, da Lei n° 8.213/91, que, a contrario sensu, exclui do menor de 14 anos a qualidade de segurado especial. Assim, a lei não reconheceu ao menor de 14 anos direitos previdenciários.
Atento à negativa de vigência do mencionado dispositivo legal, a Autarquia Previdenciária interpôs agravo regimental, a fim de que o caso fosse levado a plenário. Não obstante, o recurso restou rejeitado, sob o argumento de que não se negou a constitucionalidade da referida norma, mas que a mesma foi afirmada.
Não se conformando com o afastamento do art. 11, VII, da Lei n° 8.213/91 e coma violação ao art. 97 da Constituição Federal, o INSS vem interpor o presente apelo extraordinário, com base no art. 102, III, alínea "a", da Constituição Federal.
3.3. Violação ao artigo 5°, XXXVI, da CF/88
Além do disposto no art. 97 da Constituição Federal, também foi ofendido o art. 5°, inciso XXXVI, como veremos.
Com efeito, o exercício de trabalho rural, no regime de economia familiar, por filhos do produtor, parceiro, meeiro, arrendatário rural, garimpeiro, pescador artesanal ou assemelhado (art. 11, VII da Lei 8.213/91), somente passou a ser reconhecido como trabalho após o advento da Lei 8.213/91.
Antes da Lei 8.213/91, os filhos dos segurados especiais não eram considerados segurados, mesmo que eventualmente ajudassem no trabalho, a não ser que tivessem contribuído como autônomos. Como não contribuíram, o tempo que alegam ter trabalhado não pode ser considerado.
Demonstrado, então, que o menor de 14 que trabalha com a família no campo somente passou a ser considerado segurado após o advento do art. 11, VII da Lei 8.213/91. Antes ele não era segurado. A contagem recíproca do tempo de serviço e a extensão de outros benefícios previdenciários não existia antes. Assim, se, no tempo em que trabalhou com menos de 14 anos em regime de economia familiar, o indivíduo não era considerado segurado, não pode agora ter direito a contar este tempo de serviço, pois não contribuiu como segurado e não era, à época, considerado beneficiário da previdência social.
A Lei Complementar nº 11/71, que definiu o conceito de regime de economia familiar como "o trabalho dos membros da família indispensável à própria subsistência e exercido em condições de mútua dependência e colaboração" (art. 3º, § 1º, b), estabelecia em seu art. 4º que "Não será devida a aposentadoria a mais de um componente da unidade familiar, cabendo apenas beneficio ao respectivo chefe ou arrimo".
Fica claro, então, que somente com a Constituição de 88, regulamentada pelo art. 11, VII, da Lei 8.213/91, é que o filho do chefe da unidade familiar passou a ter também direito a aposentadoria e mesmo assim, somente após completados 14 anos.
Antes do advento da Lei 8.213/91, o filho do rurícola que trabalhava em regime de economia familiar, sem contribuir para a previdência, não era segurado, não tinha direito a contar tempo de serviço para aposentadoria. E a Lei 8.213, no seu art. 11, VII, reconheceu este direito somente aos filhos maiores de 14 anos.
Assim não de pode dar aplicação retroativa da Lei 8.213/91. O autor não tem direito adquirido ao computo de tempo de serviço porque não era segurado da Previdência Social. E mesmo se aplicando a Lei 8.213/91, somento pode ser computado o trabalho de maior de 14 anos.
Há que se perceber, também, que o direito ao trabalho nada tem a ver com o direito à previdência social. A regra constitucional que veda o trabalho do menor protege os direitos trabalhistas dele, não os direitos previdenciários. Os direitos oriundos da relação trabalhista dizem respeito aos direitos que o trabalhador pode exigir do empregador. Por outro lado, os direitos previdenciários não surgem simplesmente da relação trabalhista, mas da relação entre o indivíduo e a previdência social. Se o trabalhador não é segurado da previdência social, não se inscreveu no INSS, não existe relação entre aquele e esta, logo não pode o não-segurado exigir direitos da Previdência Social. Principalmente quando se trata de trabalho em regime de economia familiar, para o qual a lei não previa direitos previdenciários sem a respectiva contribuição.”
Contra a decisão que negou processamento ao recurso extraordinário, foi interposto agravo de instrumento.
É o relatório.
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator):
Preliminarmente, não houve violação ao art. 97, da Carta Magna. Com efeito, ao apreciar a questão, o Superior Tribunal de Justiça não declarou a inconstitucionalidade do art. 11, VII, da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991.
Ademais, a tese esposada pelo Tribunal está em consonância com a jurisprudência desta Corte, conforme se depreende do julgamento do AgRAI 105.794, 2ª T., Rel. Aldir Passarinho, DJ 02.05.86 e do julgamento do RE 104.654, 2ª T., Rel. Francisco Rezek, DJ 25.04.86, o que por si só afastaria a incidência do artigo 97, da Carta Magna, nos termos do artigo 481, parágrafo único, do CPC. Observe-se, trecho do voto de Rezek, no RE supra citado:
“Está claro, ainda, que a regra do inciso X do mesmo dispositivo constitucional - proibindo qualquer trabalho ao menor de doze anos – foi inscrita na lista das garantias dos trabalhadores em proveito destes, e não em seu detrimento. Não me parece, assim, razoável o entendimento da origem, que invoca justamente uma norma voltada para a melhoria da condição social do trabalhador, e faz dela a premissa de uma conclusão que contraria o interesse de seu beneficiário, como que a prover nova espécie de ilustração para a secular ironia summum jus, summa injuria.”
Sobre o tema, destaque-se parecer que ofereci na qualidade de membro do Ministério Público Federal, no RE 104.654, de 29.01.85:
“A Constituição Federal, em seu art. 165, inciso XVI, assegura ao trabalhador o direito à previdência social nos casos de doença, velhice, invalidez e morte, seguro - desemprego, seguro contra acidentes do trabalho e proteção da maternidade, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado. Trata-se de preceito que concretiza o Estado Social em um dos seus aspectos mais relevantes, outorgando diretamente ao trabalhador o direito à previdência social, nos termos nele explicitados.
8. E como se constata, não se está diante apenas de uma norma que, de forma ampla, tem por escopo dar uma conformação justa e equânime às relações sociais, mas, efetivamente, de princípio assegurador de um direito subjetivo. É o que ensina José Afonso da Silva, in verbis:
‘A Constituição vigente regula diretamente os direitos dos trabalhadores, no art. 165, onde estatui em termos inequívocos: ‘A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei visem à melhoria de sua condição social’. Não parece haver dúvida, todos os direitos constantes dos incisos daquele artigo (salvos os direitos indicados nos itens V e XVIII, ainda programáticos) foram diretamente conferidos pelo constituintes aos trabalhadores reservando-se, além deles, outros que, programaticamente, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social.
Nem se diga que há direitos, entre os previstos, que não podem ser aferidos de imediato , como o da ‘assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva’ (art. 165, nº XV). Pode ser problemático e até difícil o cumprimento' do dever contraposto a este direito. Mas aos trabalhadores corre um reconhecimento de sua exigibilidade, podendo, para tanto, recorrer as vias judiciais, para constranger as instituições de previdência ao adimplemento da prestação assistencial prevista.’ (Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 1982, pp. 178/179).
9. Em face dessas conclusões, cumpre indagar se a eventual nulidade do contrato de trabalho é apta a inviabilizar pretensão aos benefícios previdenciários. De antemão, faz-se mister assinalar que a matéria relativa aos efeitos da nulidade do contrato de trabalho constitui em diversos sistemas jurídicos autêntica vexata quaestio. Alguns autores defendem a aplicação ao contrato de trabalho das concepções civilistas, entendendo que, em caso de nulidade do aludido negócio jurídico, hão de se lhe reconhecer todos os efeitos que lhe atribui o Direito Civil, (Hueck - Nipperdey, Lehrbuch dos Arbeitsrechts, apud Mario de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, Mexico, 1969, t. 1, p. 512). Afirma-se, nessa linha de entendimento, que eventual prejuízo do empregado haverá de ser composto mediante a propositura da competente ação de indenização.
10. A doutrina dominante parece perfilhar orientação diversa, sustentando a inaplicabilidade das idéias civilistas em caso de nulidade de contrato de trabalho, porquanto impossível a restituição das partes à situação anterior.
11. O insigne mestre mexicano afirma que os efeitos da nulidade na relação contratual de trabalho podem ser assim resumidos:
a) na hipótese do serviço não se ter iniciado, a nulidade impede a formação da relação;
b) no caso da prestação de trabalho já se ter iniciado, não poderá a nulidade produzir efeitos retroativos com prejuízo para o trabalhador, fundando-se esse entendimento no próprio Direito Civil que também preserva as situações decorrentes dos chamados contratos de trato sucessivo, colocando-os a salvo da destruição retroativa. Tendo o Direito do Trabalho o duplo propósito de cuidar da vida e da saúde do trabalhador e de assegurar-lhe, mediante a proteção do salário, uma posição adequada, a nulidade da relação de emprego se assemelha, nesse aspecto, à rescisão, pondo fim à relação para o futuro.
12. Em outros sistemas jurídicos, como o alemão, problemas oriundos da nulidade do contrato de trabalho têm sido arrostados com fundamento na chamada ‘Doutrina das Relações Contratuais Fáticas ‘(Lehre der faktischen Vertragsverhältnisse’). Tal concepção doutrinária tem o propósito, dentre outros, de oferecer solução adequada às consequências legais oriundas de um contrato nulo, mormente nas chamadas ‘relações de engajamento’ (Eingliederungsverhältnisse’), como nos contratos de sociedade e de trabalho, já que nesses casos a teoria clássica da nulidade dos negócios não se tem mostrado capaz de oferecer soluções adequadas. Entende-se que a execução do contrato não permite que ele seja tido por não verificado (‘ungeschehen’), cuidando-se assim, de uma ‘relação de trabalho fática’(‘faktisches Arbeitsverhältnis’), de uma ‘sociedade de fato’ (‘faktische Gesellschaft’) J. Esser e E. Schmidt , Schuldrecht, Allg. Teil, Heidelberg-Karlsruhe, 1976, pp. 110/116; Werner Flume, Das Rechtsgeschãft Berlim 1979, pp. 95/102; Hans Brox, Allgemeines Schuldrecht, München, 1982, pp. 33/36). Daí considerar essa corrente como válidas (als gültig) as aludidas relações, pelo menos no que concerne ao passado (Esser, Ob. cit., p. 114).
13. Não obstante a ampla aceitação que logrou nos meios acadêmicos e na jurisprudência, a doutrina do ‘contrato fático’ tem sido veementemente criticada, entendendo-se que ela constitui verdadeira ruptura com os princípios basilares da relação contratual (‘Sie hat als eine ‘Atombombe zur Zerstörung gesetzestreuen juristischen Denkens erwiesen(H. Lehmann)’ (Brox , Ob . cit., p. 36; Flume, Ob. cit., pp. 101/102). Sustenta Flume que os sectários dessa orientação parecem ter incidido em equívoco palmar, equiparando a nulidade do negócio jurídico (Nichtigkeit) à sua inexistência (‘Nichtexistenz’) no sentido das ciências naturais (Der nichtige Vertrag ist kein Nicht-Vertrag. (...) Diese Zauberei ergibt sich nur für diejenigen, welche die Nichtigkeit des Rechtsgeschafts als Nichtexistenz im naturwissenchaft lichen Sinne ansehen") (Flume, Ob. cit., p. 102, nota nº14ª). "Entenda-se a nulidade, ao contrário, como invalidade e não se mostra difícil, para aquele que não raciocina de forma doutrinária, limitar a invalidade de maneira justa e apropriada ("Verstekt man dagegen die Nichtigkeit als Nicht-Geltung, so macht es für denjenigen, der nicht doktrinär denkt, keine Schwierigkeiten die Nicht-Geltung in sachgerechter Weise einzuschränken) (Ob. cit., p. 102, nota 14 a).
14. Ensina Flume que, a despeito da invalidade, há de se reconhecer significação jurídica ao negócio que venha sendo executado pelas partes nos casos em que as normas relativas ao enriquecimento sem causa (Bereicherungsrecht) se mostrem inadequadas, como ocorre nos contratos de sociedade, nos contratos de prestação de serviço e de trabalho (Flume, ob. cit., p. 555; Cfr. também Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 1984, t. 47, pp. 469/472)). Nesse contexto, a execução de contrato de trabalho pelo menor de 18 e maior de sete anos (‘beschränkter Geschäftsfähig’) (BGB, § 104, I) mereceu especial atenção do emérito professor da Universidade de Bonn, como se constata na seguinte passagem, in verbis:
‘Constitui entendimento amplamente majoritário que o menor que, sem autorização de seu representante legal, celebra um contrato de trabalho ou de prestação de serviço, tem pretensão ao salário ou à remuneração pela execução do trabalho, como se o contrato tivesse sido eficazmente celebrado, subsistindo seus direitos com fundamento nas normas jurídicas de proteção. Em geral, essa problemática é tratada sob a epígrafe das ‘relações de trabalho fáticas’ (‘faktisches Arbeitsverhältnis’), como uma hipótese da chamada ‘relação contratual fática’ (‘faktisches Vertragsverhältnis’). Como a lei determina a ineficácia de contrato celebrado pelo menor sem a anuência de representante legal tendo em vista precipuamente a proteção do incapaz, não pode corresponder ao sentido do preceito a recusa à legitimidade das pretensões oriundas do contrato, em caso de sua execução (do contrato). Daí porque se deve limitar as conseqüências de ineficácia ao efetivo sentido da lei. Fundamento das pretensões não é apenas o trabalho como fato, senão o próprio contrato.
15. Também no Direito francês, a doutrina e jurisprudência, considerando o caráter sucessivo do contrato de trabalho e a necessária proteção do salário, não tem admitido, em principio, a retroatividade dos efeitos mesmo em casos de infringência a princípio de ordem pública.
16. Da mesma forma, o Direito italiano exclui expressamente a nulidade retroativa nas relações de trabalho, salvo quando advenientes da ilicitude de objeto ou de causa. Tal resulta claro da seguinte observação de Santoro-Passarelli.
17. Também entre nós não parece existir razão para que se atribua efeito retroativo à decretação de nulidade do contrato de trabalho. Na ausência de disposição expressa, como a do Direito Italiano, e à falta de um desenvolvimento doutrinário, no tocante às ‘Relações Contratuais Fáticas’, há de se admitir a legitimidade das pretensões decorrentes da relação de emprego, ainda que esta venha a ser declarada inválida. Do contrário , ter-se-ía a norma protetiva aplicada contra os interesses daquele a quem visa proteger. Esta constitui sem dúvida a única solução compatível com a natureza tutelar do Direito de Trabalho. Nesse sentido, prelecionam Orlando Gomes e Elson Gottschalk, in verbis:
‘A questão da ineficácia do contrato de trabalho seria resolvida em termos tão simples se fôra possível aplicar ao mesmo, com todo rigor, a teoria civilista das nulidades. Mas, a natureza especial da relação de emprego não se compadece com a retroatividade dos efeitos da decretação da nulidade. 0 princípio segundo o qual o que é nulo nenhum efeito produz não pode ser aplicado ao contrato de trabalho. É impossível aceitá-lo em face da natureza da prestação devida pelo empregado. Consistindo em força-trabalho, que implica em dispêndio de energia física e intelectual, é, por isso mesmo, insuscetível de restituição. Se a nulidade absoluta tem efeito retroativo, se repõe os contraentes no estado em que se encontravam ao estipular o contrato nulo, como se não fora celebrado, nenhuma parte tem o direito de exigir da outra o cumprimento da obrigação. Donde se segue que o empregado não tem o direito de cobrar o salário ajustado. Esta seria a consenquência inelutável do princípio da retroatividade da nulidade de pleno direito.
Mas, é conseqüência evidentemente absurda, ainda mesmo se admitindo que o trabalhador possa exigir a remuneração com fundamento na regra que proíbe o enriquecimento ilícito. Porque a verdade à que a retroatividade só teria cabimento se o empregador pudesse devolver ao empregado a energia que este gastou no trabalho. Mas, como isso não é possível, os efeitos da retroatividade seriam unilaterais, isto é, beneficiariam exclusivamente ao empregador, como pondera DE LA CUEVA, ao criticar a opinião de HUECK-NIPPERDEY. Deve-se admitir em toda extensão o princípio segundo o qual trabalho feito é salário ganho. Pouco importa que a prestação de serviço tenha por fundamento uma convenção nula. Em Direito do Trabalho, a regra geral há de ser a irretroatividade das nulidades. O contrato nulo produz efeitos até a data em que for decretada a nulidade. Subverte-se, desse modo, um dos princípios cardeais da teoria civilista das nulidades. A distinção entre os efeitos do ato nulo e do ato anulável, se permanece para alguns, não subsiste em relação a este.’ (Curso Elementar de Direito do Trabalho, 1963, pp. 115/116)
18. Não parece ser outro o entendimento de Arnaldo Sussekind (Comentários à Consolidação das Leis do trabalho, 1964, v. 3, pp. 32/35) e de Amauri Mascaro Nascimento,(Contrato de Trabalho, p. 47)
19. Assim, no caso da execução do contrato de trabalho, há de se considerar legítima toda e qualquer pretensão emanada da relação de emprego, pelo menos no tocante ao passado.
20. No caso em apreço, o v. aresto recorrido considerou que, estando vedado o exercício de atividade laboral, por força de mandamento constitucional, não poderia o INPS ser responsabilizado pelo acidente sofrido por aquele a quem a Constituição impede o exercício do trabalho remunerado (CF, art. 165, X) e, conseqüentemente, a vinculação ao regime previdenciário.
21. Não parece subsistir dúvida de que, ao assim decidir, o Egrégio Tribunal a quo extraiu conclusão contrária ao sentido e ao conteúdo do preceito constitucional. Como já amplamente demonstrado, hão de se reconhecer os efeitos jurídicos relevantes dimanados da referida relação, tendo em vista o fundamento da nulidade, não se podendo aplicar a regra protetiva em desfavor do menor.
22. Acentue-se, outrossim, que não há que se cogitar aqui da responsabilização da Previdência Social por ato ilícito de outrem, mas tão-somente de reconhecer o direito do trabalhador aos benefícios previdenciários, que não decorrem propriamente da higidez da relação de emprego, mas, e sobretudo, da prática do ato-fato-trabalho (CF, art. 165, XVI). É o que se depreende igualmente do magistério de Camerlynk e Lyon-Caen.
A despeito de terem sido elaboradas sob a vigência da Constituição de 1967, parece que essas lições continuam atuais.
Assim, nego provimento ao agravo.
Revista Consultor Jurídico (08/07/2008)
Aposentadoria Rural: Atividade é contada a partir dos 12 anos
É admitida, para fins previdenciários, a contagem de tempo de serviço a partir dos 12 anos de idade. A conclusão é da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao acolher ação rescisória proposta por uma trabalhadora rural do Rio Grande do Sul contra o INSS.
Após falhar a tentativa de se aposentar judicialmente, por falta de tempo suficiente, a trabalhadora solicitou e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconheceu o seu direito à averbação do tempo trabalhado em regime familiar, sem a necessidade de recolhimento de contribuição previdenciária no período de 1965 a 1977.
O INSS recorreu, então, ao Superior Tribunal de Justiça. Conseguiu reverter o entendimento favorável à autora. Segundo a decisão da 5ª Turma, a trabalhadora não poderia computar o tempo de serviço rural anterior à Lei 8.213/91 para fins de contagem recíproca de tempo de serviço rural e urbano e para se aposentar por tempo de serviço, sem a respectiva contribuição.
Na Ação Rescisória dirigida também ao STJ, a trabalhadora afirmou que o caso não trata de contagem recíproca, expressão utilizada para definir a soma do tempo de serviço público ao de atividade privada, para a qual não pode ser dispensada a prova de contribuição. O que se discutia no recurso era o direito de a autora averbar o trabalho rural a partir da data em que completou 12 anos de idade, no dia 2 de maio de1965, até 31 de janeiro de 1977, o que foi reconhecido pelo TRF. A trabalhadora sustentou, então, que a decisão do STJ no Recurso Especial deveria ser rescindida para fazer valer a decisão do tribunal.
A Ação Rescisória foi aceita. “A contagem recíproca é, na verdade, o direito à contagem de tempo de serviço prestado na atividade privada, rural ou urbana, para fins de concessão de aposentadoria no serviço público ou, vice-versa, em face da mudança de regimes de previdência — geral ou estatutário”, reconheceu a ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora da ação.
A ministra acrescentou que não se pode confundir tal tese com a da trabalhadora. “A segurada sempre prestou serviço na atividade privada e pretende a averbação do tempo de serviço trabalhado como rural a partir dos seus 12 anos de idade.”
Após reconhecer o direito à averbação, foi examinada a questão sobre a contribuição. Segundo observou a relatora, a aposentadoria por tempo de serviço é regida pelos artigos 52 a 56 da Lei 8.213/91, que incorporou no seu plano de benefícios todos os trabalhadores rurais ao regime geral da previdência social.
“Com a conversão da medida provisória 1.523 na Lei 9.528/97, a redação original do artigo 55, parágrafo 2º, da lei de benefícios, restou definitivamente estabelecida, assegurando-se a contagem do tempo de serviço rural para fins de aposentadoria em atividade urbana, independentemente de contribuição relativa àquele período”, concluiu Maria Thereza de Assis Moura.
Ficou, então, confirmado o direito ao cômputo do trabalho rural, a partir do dia 2 de maio de 1965, sem recolhimento de contribuições previdenciárias, conforme ficou decidido pelo TRF. AR 3.629
Leia o acórdão e o voto de Gilmar Mendes
15/02/2005
SEGUNDA TURMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO 529.694-1 RIO GRANDE DO SUL
RELATOR - MIN. GILMAR MENDES
AGRAVANTE(S) - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO(A/S) - PATRÍCIA LIMA BATISTA RODRIGUES
AGRAVADO(A/S) - ELISEU VALDIR GROHE
ADVOGADO(A/S) - SANDRA ERNESTINA RÜBENICH
EMENTA: Agravo de instrumento. 2. Trabalhador rural ou rurícola menor de quatorze anos. Contagem de tempo de serviço. Art. 11, VII, da Lei nº 8213. Possibilidade. Precedentes. 3. Alegação de violação aos arts. 5°, XXXVI; e 97, da CF/88. Improcedente. Impossibilidade de declaração de efeitos retroativos para o caso de declaração de nulidade de contratos trabalhistas. Tratamento similar na doutrina do direito comparado: México, Alemanha, França e Itália. Norma de garantia do trabalhador que não se interpreta em seu detrimento. Acórdão do STJ em conformidade com a jurisprudência desta Corte. 4. Precedentes citados: AgRAI 105.794, 2ª T., Rel. Aldir Passarinho, DJ 02.05.86; e RE 104.654, 2ª T., Rel. Francisco Rezek, DJ 25.04.86 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Carlos Velloso (RISTF, art. 37, II), na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do relator.
Brasília, 15 de fevereiro de 2005.
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator):
O acórdão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça está assim ementado (fl. 158):
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR MENOR DE 14 ANOS. QUESTÃO NOVA.
I - Versando a quaestio acerca da possibilidade de averbação do período trabalhado por menor de 14 anos, para fins previdenciários, e pelo art. 55, § 2°, da Lei n° 8.213/91 determinar o cômputo do tempo de serviço do trabalhador rural, independente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes (não para contagem recíproca), a e. Terceira Seção, entendendo que a limitação etária para atividade laborativa é imposta em benefício do infante, pacificou o entendimento de que comprovado o exercício da atividade empregatícia rural, abrangida pela Previdência Social, por menor de 14 anos, é de se computar esse tempo de serviço para fins previdenciários.
II - Não se presta o instituto do agravo regimental para sanar omissão apontada na decisão agravada. Ademais, verifica-se que o agravante levantou questão nova, e, portanto, incabível de ser suscitada em sede de agravo regimental.
Agravo regimental desprovido.”
O agravante, Instituto Nacional do Seguro social – INSS, interpôs recurso extraordinário de fls. 161/169, no qual sustenta:
“Pois bem, o Colendo STJ, ao dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o cômputo do tempo de serviço prestado por menor de quatorze anos, afastou, por meio de órgão fracionário, a norma inserta no art. 11, VII, da Lei n° 8.213/91, que, a contrario sensu, exclui do menor de 14 anos a qualidade de segurado especial. Assim, a lei não reconheceu ao menor de 14 anos direitos previdenciários.
Atento à negativa de vigência do mencionado dispositivo legal, a Autarquia Previdenciária interpôs agravo regimental, a fim de que o caso fosse levado a plenário. Não obstante, o recurso restou rejeitado, sob o argumento de que não se negou a constitucionalidade da referida norma, mas que a mesma foi afirmada.
Não se conformando com o afastamento do art. 11, VII, da Lei n° 8.213/91 e coma violação ao art. 97 da Constituição Federal, o INSS vem interpor o presente apelo extraordinário, com base no art. 102, III, alínea "a", da Constituição Federal.
3.3. Violação ao artigo 5°, XXXVI, da CF/88
Além do disposto no art. 97 da Constituição Federal, também foi ofendido o art. 5°, inciso XXXVI, como veremos.
Com efeito, o exercício de trabalho rural, no regime de economia familiar, por filhos do produtor, parceiro, meeiro, arrendatário rural, garimpeiro, pescador artesanal ou assemelhado (art. 11, VII da Lei 8.213/91), somente passou a ser reconhecido como trabalho após o advento da Lei 8.213/91.
Antes da Lei 8.213/91, os filhos dos segurados especiais não eram considerados segurados, mesmo que eventualmente ajudassem no trabalho, a não ser que tivessem contribuído como autônomos. Como não contribuíram, o tempo que alegam ter trabalhado não pode ser considerado.
Demonstrado, então, que o menor de 14 que trabalha com a família no campo somente passou a ser considerado segurado após o advento do art. 11, VII da Lei 8.213/91. Antes ele não era segurado. A contagem recíproca do tempo de serviço e a extensão de outros benefícios previdenciários não existia antes. Assim, se, no tempo em que trabalhou com menos de 14 anos em regime de economia familiar, o indivíduo não era considerado segurado, não pode agora ter direito a contar este tempo de serviço, pois não contribuiu como segurado e não era, à época, considerado beneficiário da previdência social.
A Lei Complementar nº 11/71, que definiu o conceito de regime de economia familiar como "o trabalho dos membros da família indispensável à própria subsistência e exercido em condições de mútua dependência e colaboração" (art. 3º, § 1º, b), estabelecia em seu art. 4º que "Não será devida a aposentadoria a mais de um componente da unidade familiar, cabendo apenas beneficio ao respectivo chefe ou arrimo".
Fica claro, então, que somente com a Constituição de 88, regulamentada pelo art. 11, VII, da Lei 8.213/91, é que o filho do chefe da unidade familiar passou a ter também direito a aposentadoria e mesmo assim, somente após completados 14 anos.
Antes do advento da Lei 8.213/91, o filho do rurícola que trabalhava em regime de economia familiar, sem contribuir para a previdência, não era segurado, não tinha direito a contar tempo de serviço para aposentadoria. E a Lei 8.213, no seu art. 11, VII, reconheceu este direito somente aos filhos maiores de 14 anos.
Assim não de pode dar aplicação retroativa da Lei 8.213/91. O autor não tem direito adquirido ao computo de tempo de serviço porque não era segurado da Previdência Social. E mesmo se aplicando a Lei 8.213/91, somento pode ser computado o trabalho de maior de 14 anos.
Há que se perceber, também, que o direito ao trabalho nada tem a ver com o direito à previdência social. A regra constitucional que veda o trabalho do menor protege os direitos trabalhistas dele, não os direitos previdenciários. Os direitos oriundos da relação trabalhista dizem respeito aos direitos que o trabalhador pode exigir do empregador. Por outro lado, os direitos previdenciários não surgem simplesmente da relação trabalhista, mas da relação entre o indivíduo e a previdência social. Se o trabalhador não é segurado da previdência social, não se inscreveu no INSS, não existe relação entre aquele e esta, logo não pode o não-segurado exigir direitos da Previdência Social. Principalmente quando se trata de trabalho em regime de economia familiar, para o qual a lei não previa direitos previdenciários sem a respectiva contribuição.”
Contra a decisão que negou processamento ao recurso extraordinário, foi interposto agravo de instrumento.
É o relatório.
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator):
Preliminarmente, não houve violação ao art. 97, da Carta Magna. Com efeito, ao apreciar a questão, o Superior Tribunal de Justiça não declarou a inconstitucionalidade do art. 11, VII, da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991.
Ademais, a tese esposada pelo Tribunal está em consonância com a jurisprudência desta Corte, conforme se depreende do julgamento do AgRAI 105.794, 2ª T., Rel. Aldir Passarinho, DJ 02.05.86 e do julgamento do RE 104.654, 2ª T., Rel. Francisco Rezek, DJ 25.04.86, o que por si só afastaria a incidência do artigo 97, da Carta Magna, nos termos do artigo 481, parágrafo único, do CPC. Observe-se, trecho do voto de Rezek, no RE supra citado:
“Está claro, ainda, que a regra do inciso X do mesmo dispositivo constitucional - proibindo qualquer trabalho ao menor de doze anos – foi inscrita na lista das garantias dos trabalhadores em proveito destes, e não em seu detrimento. Não me parece, assim, razoável o entendimento da origem, que invoca justamente uma norma voltada para a melhoria da condição social do trabalhador, e faz dela a premissa de uma conclusão que contraria o interesse de seu beneficiário, como que a prover nova espécie de ilustração para a secular ironia summum jus, summa injuria.”
Sobre o tema, destaque-se parecer que ofereci na qualidade de membro do Ministério Público Federal, no RE 104.654, de 29.01.85:
“A Constituição Federal, em seu art. 165, inciso XVI, assegura ao trabalhador o direito à previdência social nos casos de doença, velhice, invalidez e morte, seguro - desemprego, seguro contra acidentes do trabalho e proteção da maternidade, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado. Trata-se de preceito que concretiza o Estado Social em um dos seus aspectos mais relevantes, outorgando diretamente ao trabalhador o direito à previdência social, nos termos nele explicitados.
8. E como se constata, não se está diante apenas de uma norma que, de forma ampla, tem por escopo dar uma conformação justa e equânime às relações sociais, mas, efetivamente, de princípio assegurador de um direito subjetivo. É o que ensina José Afonso da Silva, in verbis:
‘A Constituição vigente regula diretamente os direitos dos trabalhadores, no art. 165, onde estatui em termos inequívocos: ‘A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei visem à melhoria de sua condição social’. Não parece haver dúvida, todos os direitos constantes dos incisos daquele artigo (salvos os direitos indicados nos itens V e XVIII, ainda programáticos) foram diretamente conferidos pelo constituintes aos trabalhadores reservando-se, além deles, outros que, programaticamente, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social.
Nem se diga que há direitos, entre os previstos, que não podem ser aferidos de imediato , como o da ‘assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva’ (art. 165, nº XV). Pode ser problemático e até difícil o cumprimento' do dever contraposto a este direito. Mas aos trabalhadores corre um reconhecimento de sua exigibilidade, podendo, para tanto, recorrer as vias judiciais, para constranger as instituições de previdência ao adimplemento da prestação assistencial prevista.’ (Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 1982, pp. 178/179).
9. Em face dessas conclusões, cumpre indagar se a eventual nulidade do contrato de trabalho é apta a inviabilizar pretensão aos benefícios previdenciários. De antemão, faz-se mister assinalar que a matéria relativa aos efeitos da nulidade do contrato de trabalho constitui em diversos sistemas jurídicos autêntica vexata quaestio. Alguns autores defendem a aplicação ao contrato de trabalho das concepções civilistas, entendendo que, em caso de nulidade do aludido negócio jurídico, hão de se lhe reconhecer todos os efeitos que lhe atribui o Direito Civil, (Hueck - Nipperdey, Lehrbuch dos Arbeitsrechts, apud Mario de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, Mexico, 1969, t. 1, p. 512). Afirma-se, nessa linha de entendimento, que eventual prejuízo do empregado haverá de ser composto mediante a propositura da competente ação de indenização.
10. A doutrina dominante parece perfilhar orientação diversa, sustentando a inaplicabilidade das idéias civilistas em caso de nulidade de contrato de trabalho, porquanto impossível a restituição das partes à situação anterior.
11. O insigne mestre mexicano afirma que os efeitos da nulidade na relação contratual de trabalho podem ser assim resumidos:
a) na hipótese do serviço não se ter iniciado, a nulidade impede a formação da relação;
b) no caso da prestação de trabalho já se ter iniciado, não poderá a nulidade produzir efeitos retroativos com prejuízo para o trabalhador, fundando-se esse entendimento no próprio Direito Civil que também preserva as situações decorrentes dos chamados contratos de trato sucessivo, colocando-os a salvo da destruição retroativa. Tendo o Direito do Trabalho o duplo propósito de cuidar da vida e da saúde do trabalhador e de assegurar-lhe, mediante a proteção do salário, uma posição adequada, a nulidade da relação de emprego se assemelha, nesse aspecto, à rescisão, pondo fim à relação para o futuro.
12. Em outros sistemas jurídicos, como o alemão, problemas oriundos da nulidade do contrato de trabalho têm sido arrostados com fundamento na chamada ‘Doutrina das Relações Contratuais Fáticas ‘(Lehre der faktischen Vertragsverhältnisse’). Tal concepção doutrinária tem o propósito, dentre outros, de oferecer solução adequada às consequências legais oriundas de um contrato nulo, mormente nas chamadas ‘relações de engajamento’ (Eingliederungsverhältnisse’), como nos contratos de sociedade e de trabalho, já que nesses casos a teoria clássica da nulidade dos negócios não se tem mostrado capaz de oferecer soluções adequadas. Entende-se que a execução do contrato não permite que ele seja tido por não verificado (‘ungeschehen’), cuidando-se assim, de uma ‘relação de trabalho fática’(‘faktisches Arbeitsverhältnis’), de uma ‘sociedade de fato’ (‘faktische Gesellschaft’) J. Esser e E. Schmidt , Schuldrecht, Allg. Teil, Heidelberg-Karlsruhe, 1976, pp. 110/116; Werner Flume, Das Rechtsgeschãft Berlim 1979, pp. 95/102; Hans Brox, Allgemeines Schuldrecht, München, 1982, pp. 33/36). Daí considerar essa corrente como válidas (als gültig) as aludidas relações, pelo menos no que concerne ao passado (Esser, Ob. cit., p. 114).
13. Não obstante a ampla aceitação que logrou nos meios acadêmicos e na jurisprudência, a doutrina do ‘contrato fático’ tem sido veementemente criticada, entendendo-se que ela constitui verdadeira ruptura com os princípios basilares da relação contratual (‘Sie hat als eine ‘Atombombe zur Zerstörung gesetzestreuen juristischen Denkens erwiesen(H. Lehmann)’ (Brox , Ob . cit., p. 36; Flume, Ob. cit., pp. 101/102). Sustenta Flume que os sectários dessa orientação parecem ter incidido em equívoco palmar, equiparando a nulidade do negócio jurídico (Nichtigkeit) à sua inexistência (‘Nichtexistenz’) no sentido das ciências naturais (Der nichtige Vertrag ist kein Nicht-Vertrag. (...) Diese Zauberei ergibt sich nur für diejenigen, welche die Nichtigkeit des Rechtsgeschafts als Nichtexistenz im naturwissenchaft lichen Sinne ansehen") (Flume, Ob. cit., p. 102, nota nº14ª). "Entenda-se a nulidade, ao contrário, como invalidade e não se mostra difícil, para aquele que não raciocina de forma doutrinária, limitar a invalidade de maneira justa e apropriada ("Verstekt man dagegen die Nichtigkeit als Nicht-Geltung, so macht es für denjenigen, der nicht doktrinär denkt, keine Schwierigkeiten die Nicht-Geltung in sachgerechter Weise einzuschränken) (Ob. cit., p. 102, nota 14 a).
14. Ensina Flume que, a despeito da invalidade, há de se reconhecer significação jurídica ao negócio que venha sendo executado pelas partes nos casos em que as normas relativas ao enriquecimento sem causa (Bereicherungsrecht) se mostrem inadequadas, como ocorre nos contratos de sociedade, nos contratos de prestação de serviço e de trabalho (Flume, ob. cit., p. 555; Cfr. também Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 1984, t. 47, pp. 469/472)). Nesse contexto, a execução de contrato de trabalho pelo menor de 18 e maior de sete anos (‘beschränkter Geschäftsfähig’) (BGB, § 104, I) mereceu especial atenção do emérito professor da Universidade de Bonn, como se constata na seguinte passagem, in verbis:
‘Constitui entendimento amplamente majoritário que o menor que, sem autorização de seu representante legal, celebra um contrato de trabalho ou de prestação de serviço, tem pretensão ao salário ou à remuneração pela execução do trabalho, como se o contrato tivesse sido eficazmente celebrado, subsistindo seus direitos com fundamento nas normas jurídicas de proteção. Em geral, essa problemática é tratada sob a epígrafe das ‘relações de trabalho fáticas’ (‘faktisches Arbeitsverhältnis’), como uma hipótese da chamada ‘relação contratual fática’ (‘faktisches Vertragsverhältnis’). Como a lei determina a ineficácia de contrato celebrado pelo menor sem a anuência de representante legal tendo em vista precipuamente a proteção do incapaz, não pode corresponder ao sentido do preceito a recusa à legitimidade das pretensões oriundas do contrato, em caso de sua execução (do contrato). Daí porque se deve limitar as conseqüências de ineficácia ao efetivo sentido da lei. Fundamento das pretensões não é apenas o trabalho como fato, senão o próprio contrato.
15. Também no Direito francês, a doutrina e jurisprudência, considerando o caráter sucessivo do contrato de trabalho e a necessária proteção do salário, não tem admitido, em principio, a retroatividade dos efeitos mesmo em casos de infringência a princípio de ordem pública.
16. Da mesma forma, o Direito italiano exclui expressamente a nulidade retroativa nas relações de trabalho, salvo quando advenientes da ilicitude de objeto ou de causa. Tal resulta claro da seguinte observação de Santoro-Passarelli.
17. Também entre nós não parece existir razão para que se atribua efeito retroativo à decretação de nulidade do contrato de trabalho. Na ausência de disposição expressa, como a do Direito Italiano, e à falta de um desenvolvimento doutrinário, no tocante às ‘Relações Contratuais Fáticas’, há de se admitir a legitimidade das pretensões decorrentes da relação de emprego, ainda que esta venha a ser declarada inválida. Do contrário , ter-se-ía a norma protetiva aplicada contra os interesses daquele a quem visa proteger. Esta constitui sem dúvida a única solução compatível com a natureza tutelar do Direito de Trabalho. Nesse sentido, prelecionam Orlando Gomes e Elson Gottschalk, in verbis:
‘A questão da ineficácia do contrato de trabalho seria resolvida em termos tão simples se fôra possível aplicar ao mesmo, com todo rigor, a teoria civilista das nulidades. Mas, a natureza especial da relação de emprego não se compadece com a retroatividade dos efeitos da decretação da nulidade. 0 princípio segundo o qual o que é nulo nenhum efeito produz não pode ser aplicado ao contrato de trabalho. É impossível aceitá-lo em face da natureza da prestação devida pelo empregado. Consistindo em força-trabalho, que implica em dispêndio de energia física e intelectual, é, por isso mesmo, insuscetível de restituição. Se a nulidade absoluta tem efeito retroativo, se repõe os contraentes no estado em que se encontravam ao estipular o contrato nulo, como se não fora celebrado, nenhuma parte tem o direito de exigir da outra o cumprimento da obrigação. Donde se segue que o empregado não tem o direito de cobrar o salário ajustado. Esta seria a consenquência inelutável do princípio da retroatividade da nulidade de pleno direito.
Mas, é conseqüência evidentemente absurda, ainda mesmo se admitindo que o trabalhador possa exigir a remuneração com fundamento na regra que proíbe o enriquecimento ilícito. Porque a verdade à que a retroatividade só teria cabimento se o empregador pudesse devolver ao empregado a energia que este gastou no trabalho. Mas, como isso não é possível, os efeitos da retroatividade seriam unilaterais, isto é, beneficiariam exclusivamente ao empregador, como pondera DE LA CUEVA, ao criticar a opinião de HUECK-NIPPERDEY. Deve-se admitir em toda extensão o princípio segundo o qual trabalho feito é salário ganho. Pouco importa que a prestação de serviço tenha por fundamento uma convenção nula. Em Direito do Trabalho, a regra geral há de ser a irretroatividade das nulidades. O contrato nulo produz efeitos até a data em que for decretada a nulidade. Subverte-se, desse modo, um dos princípios cardeais da teoria civilista das nulidades. A distinção entre os efeitos do ato nulo e do ato anulável, se permanece para alguns, não subsiste em relação a este.’ (Curso Elementar de Direito do Trabalho, 1963, pp. 115/116)
18. Não parece ser outro o entendimento de Arnaldo Sussekind (Comentários à Consolidação das Leis do trabalho, 1964, v. 3, pp. 32/35) e de Amauri Mascaro Nascimento,(Contrato de Trabalho, p. 47)
19. Assim, no caso da execução do contrato de trabalho, há de se considerar legítima toda e qualquer pretensão emanada da relação de emprego, pelo menos no tocante ao passado.
20. No caso em apreço, o v. aresto recorrido considerou que, estando vedado o exercício de atividade laboral, por força de mandamento constitucional, não poderia o INPS ser responsabilizado pelo acidente sofrido por aquele a quem a Constituição impede o exercício do trabalho remunerado (CF, art. 165, X) e, conseqüentemente, a vinculação ao regime previdenciário.
21. Não parece subsistir dúvida de que, ao assim decidir, o Egrégio Tribunal a quo extraiu conclusão contrária ao sentido e ao conteúdo do preceito constitucional. Como já amplamente demonstrado, hão de se reconhecer os efeitos jurídicos relevantes dimanados da referida relação, tendo em vista o fundamento da nulidade, não se podendo aplicar a regra protetiva em desfavor do menor.
22. Acentue-se, outrossim, que não há que se cogitar aqui da responsabilização da Previdência Social por ato ilícito de outrem, mas tão-somente de reconhecer o direito do trabalhador aos benefícios previdenciários, que não decorrem propriamente da higidez da relação de emprego, mas, e sobretudo, da prática do ato-fato-trabalho (CF, art. 165, XVI). É o que se depreende igualmente do magistério de Camerlynk e Lyon-Caen.
A despeito de terem sido elaboradas sob a vigência da Constituição de 1967, parece que essas lições continuam atuais.
Assim, nego provimento ao agravo.
terça-feira, 13 de maio de 2008
A LEI EXIGE LICITAÇÃO. CONTUDO É POSSÍVEL AGILIZAR.
Inicialmente ressalto que todo órgão público tem a necessidade de atender aos princípios constitucionais e previstos na lei de Licitações, cujo descumprimento tem sido alvo de fiscalização e de severas críticas dos órgãos de auditoria externa. Por outro lado temos os gerentes e gestores das áreas técnicas que também criticam a morosidade e a burocratização, aliás, como tem sido em todas as áreas públicas em que as licitações tem de ser deflagradas. //No meu modo de ver, as exigências da lei não implicam em excesso burocratizante ou emperramento dos processos e procedimentos para as contratações de serviços e compras, isto porque, na verdade a lei visa tornar transparentes os processos de compras e contratações e vale para todo o país, atingindo desde o Acre até o Rio Grande do Sul, de tal forma que não há como se esquivar do processo licitatório. //Nestas condições, é necessário preparar suficientemente a área de licitações e também todas as áreas solicitantes dos serviços e materiais (especialmente os gestores) quanto aos aspectos licitatórios, para que planejem com a necessária antecedência as suas necessidades, porque de nada adianta um setor de licitações competente se os requerimentos das áreas técnicas não forem feitos adequadamente. É preciso haver uma sinergia entre essas áreas. Afinal mais da metade de todas as demandas e compras da Empresa passam obrigatoriamente pelas licitações.//Quanto ao planejamento prévio supra citado, entendo que é imprescindível a sua existência na empresa, aliado a muita organização e profissionalismo, para se obter a eficiência suficiente e cumprir os procedimentos dentro dos prazos e das exigências legais, e ainda atender as demandas e urgências que as áreas técnicas clamam. Ademais a lei oferece caminhos que podem ser utilizados para tornar o processo licitatório mais adequado a sua realidade e dentro da urgência demandada, dentre os quais podemos citar a *_ata de registro de preços_* e alguns outros mecanismos.//Entendo assim que a eficácia só será atingida com o cumprimento do binômio “atendimento da lei e atendimento da urgência”, isto porque de nada adianta cumprirmos a lei se a área solicitante (do material ou do serviço) não estiver satisfeita em suas necessidades. Da mesma forma de nada adianta cumprir apenas a exigência da gerência, se a lei não for atendida.Com o aprofundamento das reclamações em todo o setor público, e ao longo do tempo, foram sendo criadas e flexibilizadas algumas normas e leis, de tal forma que hoje já existem mecanismos para minorar o sofrimento das áreas damandantes, entretanto, sempre com um mínimo de “burocracia” para se cumprir a lei//Um bom exemplo da simplificação e encurtamento das distancias é a possibilidade de utilização da Ata de registro de preços, que consiste em //uma forma simplificada de contratação, precedida de licitação nas modalidades Concorrência ou Pregão, cujo prazo para manter registrados os preços dos materiais ou serviços é de até 12 meses, contados a partir da data de assinatura da Ata, podendo ser revisados a cada 90 dias. //Nessa modalidade a Cia. poderá licitar num só processo diversos materiais ou até serviços, de uma só vez, onde ficarão registrados todos os materiais e serviços que a Empresa necessite durante o ano todo, o que sem sombra de dúvida facilitará muito a vida dos gestores das respectivas áreas. Contudo, é necessário planejar previamente as necessidades de todas as áreas da Empresa para se deflagrar o menor número possível de processos contendo todas as necessidades das áreas.//A exigência que se faz para as gerências, é a existência desse rigoroso e prévio planejamento para saber exatamente quais os produtos entrarão na lista da Ata de Registro de Preços, para obter a eficiência e a eficácia desejada. Com isso, em um único e simples processo licitatório será possível comprar materiais para o ano todo ou até mesmo contratar serviços, sem necessidade de abrir sucessivos processos licitatórios.////Para a consecução da ARP a unidade interessada deverá ter um bom planejamento, organização, visão gerencial e histórica das suas necessidades, para saber o que vai precisar ao longo do ano, devendo,no mínimo, atender os seguintes requisitos: //a) //Levantar o histórico (anual) de consumo dos itens de material ou serviço a serem registrados;//b) //Selecionar os itens a terem os seus preços registrados de acordo com a necessidade dos departamentos da Cia.;//c) //Definir os quantitativos dos itens a serem licitados, estimando o seu consumo para o prazo de vigência do Registro de Preços;//d) //Atualizar as especificações dos itens selecionados;//e) //Compor processo administrativo e encaminhá-lo para licitação.//Assim, com uma única licitação através da Ata de Registro de Preços, as áreas vão solicitando e comprando os materiais durante todo o ano, diminuindo sobremaneira a burocracia.// //Segue em anexo uma planilha com as ARPs dos anos de 2007 e 2008.// // //CPL, 31 de março de 2008.// // // // // /* *
COMPRAS NOS ÓRGÃOS E EMPRESAS PÚBLICAS
A LEI EXIGE LICITAÇÃO. CONTUDO É POSSÍVEL AGILIZAR.
ATA DE REGISTRODE PREÇOS
ATA DE REGISTRODE PREÇOS
Inicialmente é de ressaltar que todo órgão público tem a necessidade de atender aos princípios constitucionais e previstos na lei de Licitações, cujo descumprimento tem sido alvo de fiscalização e de severas críticas dos órgãos de auditoria e controle interno e externo dos poderes executivo e legislativo do país e dos Estados. Por outro lado temos os gerentes e gestores das áreas técnicas que também criticam a morosidade e a burocratização, aliás, como tem sido em todas as áreas públicas em que as licitações tem de ser deflagradas. Inclusive, assistimos até mesmo governadores criticando as dificuldades para licitar devido a burocracia. No meu modo de ver, as exigências da lei não implicam em excesso burocratizante ou emperramento dos processos e procedimentos para as contratações de serviços e compras, isto porque, na verdade a lei visa tornar transparentes os processos de compras e contratações e vale para todo o país, atingindo desde o Acre até o Rio Grande do Sul, de tal forma que não há como se esquivar do processo licitatório.
Nestas condições, é necessário preparar suficientemente a área de licitações e também todas as áreas solicitantes dos serviços e materiais (especialmente os gestores) quanto aos aspectos licitatórios, para que planejem com a necessária antecedência as suas necessidades, porque de nada adianta um setor de licitações competente se os requerimentos das áreas técnicas não forem feitos adequadamente. É preciso haver uma sinergia entre essas áreas. Afinal mais da metade de todas as demandas e compras dos órgãos públicos passam obrigatoriamente por licitações.
Quanto ao planejamento prévio supra citado, entendo que é imprescindível a sua existência. aliado a muita organização e profissionalismo, para se obter a eficiência suficiente e cumprir os procedimentos dentro dos prazos e das exigências legais, e ainda atender as demandas e urgências que as áreas técnicas clamam. Ademais a lei oferece caminhos que podem ser utilizados para tornar o processo licitatório mais adequado a sua realidade e dentro da urgência demandada, dentre os quais podemos citar a "ata de registro de preços" e alguns outros mecanismos.
Entendo assim que a eficácia só será atingida com o cumprimento do binômio “atendimento da lei e atendimento da urgência”, isto porque de nada adianta cumprirmos a lei se a área solicitante (do material ou do serviço) não estiver satisfeita em suas necessidades. Da mesma forma de nada adianta cumprir apenas a exigência da gerência, se a lei não for atendida.Com o aprofundamento das reclamações em todo o setor público, e ao longo do tempo, foram sendo criadas e flexibilizadas algumas normas e leis, de tal forma que hoje já existem mecanismos para minorar o sofrimento das áreas damandantes, entretanto, sempre com um mínimo de “burocracia” para se cumprir a lei. O bom exemplo da simplificação e encurtamento das distancias é a possibilidade de utilização da Ata de registro de preços, que consiste em uma forma simplificada de contratação, precedida de licitação nas modalidades Concorrência ou Pregão, cujo prazo para manter registrados os preços dos materiais ou serviços é de até 12 meses, contados a partir da data de assinatura da Ata, podendo ser revisados a cada 90 dias. Nessa modalidade poderão ser licitados, num só processo, diversos materiais ou até serviços, de uma só vez, onde ficarão registrados todos os materiais e serviços que se necessite durante o ano todo, o que sem sombra de dúvida facilitará muito a vida dos gestores das respectivas áreas. Contudo, é necessário planejar previamente as necessidades de todas as áreas internas para se deflagrar o menor número possível de processos contendo todas as necessidades das áreas.
A exigência que se faz para as gerências, é a existência desse rigoroso e prévio planejamento para saber exatamente quais os produtos entrarão na lista da Ata de Registro de Preços, para obter a eficiência e a eficácia desejada. Com isso, em um único e simples processo licitatório será possível comprar materiais para o ano todo ou até mesmo contratar serviços, sem necessidade de abrir sucessivos processos licitatórios.
Para a consecução da ARP a unidade interessada deverá ter um bom planejamento, organização, visão gerencial e histórica das suas necessidades, para saber o que vai precisar ao longo do ano, devendo,no mínimo, atender os seguintes requisitos:
a) Levantar o histórico (anual) de consumo dos itens de material ou serviço a serem registrados;
b) Selecionar os itens a terem os seus preços registrados de acordo com a necessidade dos departamentos da Cia.;
c) Definir os quantitativos dos itens a serem licitados, estimando o seu consumo para o prazo de vigência do Registro de Preços;
d) Atualizar as especificações dos itens selecionados;
e) Compor processo administrativo e encaminhá-lo para licitação.
Assim, com uma única licitação através da Ata de Registro de Preços, as áreas vão solicitando e comprando os materiais durante todo o ano e pagando apenas o que adquirir, diminuindo sobremaneira a burocracia.
quinta-feira, 8 de maio de 2008
P O D E R J U D I C I Á R I O
S Ã O P A U L O
C O N C L U S Ã O
Em 06 de maio de 2.008, faço estes autos conclusos para o MM. Juiz de Direito Auxiliar, DR. MAURÍCIO FOSSEN, em exercício neste 2º Tribunal do Júri da Capital - Foro Regional I Santana. Eu,_______, Escr., subscrevi.
Processo nº: 274/08
VISTOS
1. Ante a comprovação da materialidade do crime através do laudo de exame necroscópico da vítima, que já se encontra encartado aos autos, e a existência de indícios de autoria em relação aos acusados ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, inclusive com individualização da conduta atribuída a cada um deles na prática do crime ali descrito, de competência deste Tribunal do Júri, recebo a presente denúncia oferecida pelo Ministério Público contra os réus, dando assim por instaurada a presente ação penal.
1. Ante a comprovação da materialidade do crime através do laudo de exame necroscópico da vítima, que já se encontra encartado aos autos, e a existência de indícios de autoria em relação aos acusados ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, inclusive com individualização da conduta atribuída a cada um deles na prática do crime ali descrito, de competência deste Tribunal do Júri, recebo a presente denúncia oferecida pelo Ministério Público contra os réus, dando assim por instaurada a presente ação penal.
2. Designo interrogatório dos réus para o próximo dia 28 de maio de 2008, às 13:30 horas.
Expeça-se o competente mandado para citação e intimação dos réus, com as advertências de praxe.
Como os réus já constituíram Advogados nos autos, os mesmos deverão ser intimados pela Imprensa Oficial para comparecerem à audiência de interrogatório de seus clientes.
O mandado deverá ser cumprido até 10 dias antes da audiência.
Expeça-se o competente mandado para citação e intimação dos réus, com as advertências de praxe.
Como os réus já constituíram Advogados nos autos, os mesmos deverão ser intimados pela Imprensa Oficial para comparecerem à audiência de interrogatório de seus clientes.
O mandado deverá ser cumprido até 10 dias antes da audiência.
3. Requisitem-se F.A. e eventuais certidões criminais dos acusados, como também os laudos periciais faltantes junto à D. Autoridade Policial, como pleiteado pelo Ministério Público.
Requisite-se também o serviço de estenotipia junto à E. Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo para o dia do interrogatório dos réus.
Fica deferida também a oitiva das três testemunhas arroladas pelo Ministério Público além do limite legal, as quais serão ouvidas como testemunhas do Juízo com base no princípio da busca da verdade real no processo penal.
Requisite-se também o serviço de estenotipia junto à E. Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo para o dia do interrogatório dos réus.
Fica deferida também a oitiva das três testemunhas arroladas pelo Ministério Público além do limite legal, as quais serão ouvidas como testemunhas do Juízo com base no princípio da busca da verdade real no processo penal.
4. Por fim, quanto ao requerimento de decretação da Prisão Preventiva dos réus formulado pela D. Autoridade Policial e endossado pelo nobre representante do Ministério Público, entende este Juízo que tal pretensão deve realmente ser acolhida no presente caso concreto, já que se encontram presentes os requisitos legais exigidos para tanto pelos arts. 311 e 312, ambos do Código de Processo Penal.
Porquanto este mesmo magistrado já tenha decretado, em momento anterior, a prisão temporária dos réus, o fato é que os fundamentos para a decretação da prisão preventiva são totalmente diversos e, portanto, em nada vinculam a presente decisão, uma vez que se tratam de medidas judiciais com finalidades totalmente diversas.
Isto porque a prisão temporária decretada anteriormente possuía um objetivo estritamente pré-processual, visando, no entendimento deste magistrado, impedir que a presença dos réus na cena do crime, naquele momento – sobre quem recaíam as suspeitas de autoria do delito – pudesse acarretar algum prejuízo aos trabalhos de campo que as perícias técnicas já designadas e que se mostravam imprescindíveis para o esclarecimento dos fatos, necessitavam ainda serem realizadas naquele local.
Tal providência, aliás, veio a se revelar bastante salutar, posto que exatamente durante o período que os réus tiveram sua liberdade restringida, é que foi realizada a grande maioria das provas técnicas que estão servindo de base a instauração da presente ação penal, uma vez que foi possível não apenas identificar novas marcas de sangue no apartamento onde os mesmos residiam – mesmo tendo os Srs. Peritos constatado que teria havido uma tentativa de adulteração da cena do crime, já que vários daqueles vestígios chegaram a ser removidas, sendo que graças à tecnologia empregada foi possível identificar a presença dos mesmos (fls. 674) – mas também realizar simulações para identificar a altura de onde as gotas de sangue caíram do corpo da vítima até atingir o solo, visando identificar a altura do agressor, como também no veículo da família, sem falar nos vestígios de pegadas no apartamento e na janela de onde a menina foi atirada, cujas provas permitiram aos Srs. Peritos tentar reconstituir a dinâmica dos fatos no dia do crime.
Além disso, a prisão temporária dos réus visava também evitar uma possível intimidação que a simples presença dos mesmos naquele local – onde possuem seu domicílio – poderia potencialmente causar às testemunhas – notadamente quanto àquelas ainda não ouvidas – que ali também residem e, com isso, inibi-las de prestarem outros esclarecimentos necessários à D. Autoridade Policial para a busca da verdade real a respeito da autoria do crime em apuração.
Agora, no entanto, já estando encerrado o inquérito policial, após a conclusão dos laudos técnico-periciais que se mostraram pertinentes e ouvidas todas as testemunhas que a D. Autoridade Policial considerou importantes para elucidação dos fatos e individualização das condutas de cada um dos acusados, não há mais que se falar em prisão temporária, somente sendo possível decretar-se a segregação da liberdade dos acusados durante o transcorrer a instrução processual, enquanto ainda não existe sentença penal condenatório definitiva, através de prisão preventiva, a qual possui natureza jurídica totalmente diversa daquela primeira.
O Instituto jurídico da prisão preventiva encontra-se previsto nos arts. 311 e 312, ambos do Código de Processo Penal, o qual exige, para sua decretação, que esteja provada a materialidade do crime e haja indícios suficientes de autoria e, concomitantemente, que a medida se mostre necessária para uma garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal ou então para assegurar a futura aplicação da lei penal.
Não resta dúvida que a prisão processual constitui uma medida drástica, já que antecede uma eventual decisão condenatória definitiva; todavia, não é menos certo que, quando necessária em uma daquelas hipóteses, exige coragem por parte do Poder Judiciário que não deve se omitir na defesa da sociedade, posto que, na lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, lembrando Bento de Faria, ao denominar a prisão preventiva como uma “injustiça necessária do Estado contra o indivíduo”, ressalva:
“Se é injustiça, porque compromete o ‘jus libertatis’ do cidadão, ainda não definitivamente considerado culpado, por outro lado, em determinadas hipóteses, a Justiça Penal correria um risco muito grande deixando o indigitado autor em liberdade.” (“Processo Penal”, Ed. Saraiva, 11ª edição, vol. 3, pág. 418).
Tanto é assim que a Constituição Federal expressamente excepciona a prisão em flagrante e as prisões processuais decretadas por Autoridade Judiciária da garantia à liberdade contida no inciso LXI, de seu art. 5º, o que demonstra que não há qualquer incompatibilidade entre aquelas hipóteses de custódias processuais e o princípio da presunção de inocência contida no inciso LVII do mesmo dispositivo constitucional, inclusive como já ficou assentado na Súmula nº 09 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
No presente caso concreto, ainda que se reconheça que os réus possuem endereço fixo no distrito da culpa, posto que, como noticiado, o apartamento onde os fatos ocorreram foi adquirido recentemente pelos mesmos para ali estabelecerem seu domicílio, com ânimo definitivo, além do fato de Alexandre, como provedor da família, possuir profissão definida e emprego fixo, além de não ostentarem outros antecedentes criminais e terem se apresentado espontaneamente à Autoridade Policial para cumprimento da ordem de prisão temporária decretada anteriormente, isto somente não basta para assegurar-lhes a manutenção de sua liberdade durante todo o transcorrer da presente ação penal, conforme entendimento já pacificado perante a jurisprudência pátria:
“RHC – PROCESSUAL PENAL – PRISÃO PROVISÓRIA – A primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não impedem, por si só, a prisão provisória” (STJ, 6ª Turma, v.u., ROHC nº 8566-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em 30.06.1999).
Na visão deste julgador, prisão processual dos acusados se mostra necessária para garantia da ordem pública, objetivando acautelar a credibilidade da Justiça em razão da gravidade e intensidade do dolo com que o crime descrito na denúncia foi praticado e a repercussão que o delito causou no meio social, uma vez que a prisão preventiva não tem como único e exclusivo objetivo prevenir a prática de novos crimes por parte dos agentes, como exaustivamente tem sido ressaltado pela doutrina pátria, já que evitar a reiteração criminosa constitui apenas um dos aspectos desta espécie de custódia cautelar.
Nesse sentido, podemos citar, apenas a título de exemplo, os seguintes ensinamentos, além daqueles já mencionados pelo Dr. Promotor de Justiça ao referendar o pedido de prisão preventiva formulado pela D. Autoridade Policial:
“Desde que a permanência do réu, livre e solto, possa dar motivo a novos crimes ou cause repercussão danosa e prejudicial no meio social, cabe ao juiz decretar a prisão preventiva ‘como garantia da ordem pública’. Nessa hipótese, a prisão preventiva perde seu caráter de providência cautelar, constituindo antes, como falava Faustin Hélie, verdadeira ‘medida de segurança’. A ‘potestas coercendi’ do Estado atua, então para tutelar, não mais o processo condenatório com o qual está instrumentalmente conexo e, sim, como fala o texto do art. 312, a própria ‘ordem pública’. No caso, o ‘periculum in mora’ deriva dos prováveis danos que a liberdade do réu possa causar – com a dilatação do desfecho do processo – na vida social e em relação aos bens jurídicos que o Direito Penal tutela.” (JOSÉ FREDERIDO MARQUES, in “Elementos de Direito Processual Penal, Ed. Bookseller, Campinas-SP, vol. IV, pág. 63).
“Crimes que ganham destaque na mídia podem comover multidões e provocar, de certo modo, abalo à credibilidade da Justiça e do sistema penal. Não se pode, naturalmente, considerar que publicações feitas pela imprensa sirvam de base exclusiva para a decretação da prisão preventiva. Entretanto, não menos verdadeiro é o fato de que o abalo emocional pode dissipar-se pela sociedade, quando o agente ou a vítima é pessoa conhecida, fazendo com que os olhos se voltem ao destino dado ao autor do crime. Nesse aspecto, a decretação da prisão preventiva pode ser uma necessidade para a garantia de ordem pública, pois se aguarda uma providência do Judiciário como resposta a um delito grave...” (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, Ed. RT, 6ª edição, SP, 2007, pág. 591, sem grifos no original).
Esse entendimento doutrinário também encontra amparo na jurisprudência pátria, como demonstra a ementa de acórdão proferido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, a seguir transcrita:
“No conceito da ordem pública, não se visa apenas prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A conveniência da medida de ser revelada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à ação criminosa” (STF, HC nº 60.043-RS, 2 Turma, Rel. Ministro Carlos Madeira, RTJ 124/033).
No mesmo sentido o teor do acórdão daquele mesmo Sodalício, em que foi relator o I. Ministro Carlos Aires Brito, cujo trecho de interesse aos autos, onde o credibilidade da Justiça é admitido como argumento válido para fundamentar o decreto de prisão cautelar se encontra assim redigido:
“HABEAS CORPUS. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR QUE SE APÓIA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO SUPOSTAMENTE PRATICADO, NA NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA "CREDIBILIDADE DE UM DOS PODERES DA REPÚBLICA", NO CLAMOR POPULAR E NO PODER ECONÔMICO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO.”
“O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública.” (STF, HC 85298-SP, 1ª Turma, rel. Min. Carlos Aires Brito, julg. 29.03.2005, sem grifos no original).
Sob esta ótica, pode-se constatar que a conduta imputada aos autores do crime descrito na denúncia deixa transparecer que se tratam de pessoas desprovidas de sensibilidade moral e sem um mínimo de compaixão humana, ainda mais em se tratando do fato de que a vítima seria filha de um deles e enteada do outro, a qual estava sob a responsabilidade dos mesmos, e que, se não por esta razão jurídica, ao menos pelo dever moral, deveriam velar por sua segurança, o que, no entanto, foi desprezado por eles, posto que além da acusação de esganadura contra a menina, a qual teria provocado um quadro de asfixia mecânica, como apontado na conclusão do laudo pericial juntado aos autos, foi ainda brutalmente atirada pela janela do 6º andar do prédio onde a família residia, sem nenhuma piedade.
Queiramos ou não, o crime imputado aos acusados acabou chamando a atenção e prendendo o interesse da opinião pública – em certa medida, deve-se reconhecer, pela excessiva exposição do caso pela mídia que, em certas ocasiões, chegou a extrapolar seu legítimo direito de informar a população – o que, no entanto, não pode ser ignorado pelo Poder Judiciário e fazer-se de conta que esta realidade social simplesmente não existe, a qual dele espera uma resposta, ainda mais se levarmos em consideração que o inquérito policial que serviu de fundamento à presente denúncia encontra-se embasado em provas periciais que empregaram tecnologia de última geração, raramente vistas – o que é uma pena – na grande maioria das investigações policiais, cujos resultados foram acompanhados de perto pela população, o que lhe permitiu formar suas próprias conclusões – ainda que desprovidas, muitas vezes, de bases técnico-jurídicas, mas, mesmo assim, são conclusões – que, por conta disso, afasta a hipótese de que tal clamor público seja completamente destituído de legitimidade.
Além disso, a prova pericial juntada aos autos apresenta fortes indícios de que o local do crime foi sensivelmente alterado, com o evidente intuito de prejudicar eventuais investigações que viessem a ser ali realizadas posteriormente, já que vários vestígios de sangue de aspecto recente no interior do apartamento teriam sido parcialmente removidos, inclusive em uma fralda de algodão encontrada dentro de um balde no local do crime, em processo de lavagem, onde foi obtido resultado positivo para sangue humano, como apontado nas conclusões contidas no laudo pericial já encartado aos autos (fls. 674, 693 e 707).
Embora se reconheça que tal prova pericial já foi realizada e que, em tese, a permanência dos réus em liberdade em nada alteraria o teor daquela prova técnica já produzida, não é menos certo que este comportamento atentatório à lealdade processual atribuído a eles constitui forte indício para demonstrar a predisposição dos mesmos em prejudicar a lisura e o bom resultado da instrução processual em Juízo, com o objetivo de tentar obter sua impunidade.
Assim, frente a todas essas considerações, entendendo este Juízo estarem preenchidos os requisitos previstos nos arts. 311 e 312, ambos do Código de Processo Penal, DEFIRO o requerimento formulado pela D. Autoridade Policial, que contou com a manifestação favorável por parte do nobre representante do Ministério Público, a fim de decretar a PRISÃO PREVENTIVA dos réus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, por considerar que além de existir prova da materialidade do crime e indícios concretos de autoria em relação a ambos, tal providência também se mostra justificável não apenas como medida necessária à conveniência da instrução criminal, mas também para garantir a ordem pública, com o objetivo de tentar restabelecer o abalo gerado ao equilíbrio social por conta da gravidade e brutalidade com que o crime descrito na denúncia foi praticado e, com isso, acautelar os pilares da credibilidade e do prestígio sobre os quais se assenta a Justiça que, do contrário, poderiam ficar sensivelmente abalados.
Expeçam-se, pois, os competentes mandados de prisão em desfavor dos réus, na forma da lei, com as advertências de praxe.
Porquanto este mesmo magistrado já tenha decretado, em momento anterior, a prisão temporária dos réus, o fato é que os fundamentos para a decretação da prisão preventiva são totalmente diversos e, portanto, em nada vinculam a presente decisão, uma vez que se tratam de medidas judiciais com finalidades totalmente diversas.
Isto porque a prisão temporária decretada anteriormente possuía um objetivo estritamente pré-processual, visando, no entendimento deste magistrado, impedir que a presença dos réus na cena do crime, naquele momento – sobre quem recaíam as suspeitas de autoria do delito – pudesse acarretar algum prejuízo aos trabalhos de campo que as perícias técnicas já designadas e que se mostravam imprescindíveis para o esclarecimento dos fatos, necessitavam ainda serem realizadas naquele local.
Tal providência, aliás, veio a se revelar bastante salutar, posto que exatamente durante o período que os réus tiveram sua liberdade restringida, é que foi realizada a grande maioria das provas técnicas que estão servindo de base a instauração da presente ação penal, uma vez que foi possível não apenas identificar novas marcas de sangue no apartamento onde os mesmos residiam – mesmo tendo os Srs. Peritos constatado que teria havido uma tentativa de adulteração da cena do crime, já que vários daqueles vestígios chegaram a ser removidas, sendo que graças à tecnologia empregada foi possível identificar a presença dos mesmos (fls. 674) – mas também realizar simulações para identificar a altura de onde as gotas de sangue caíram do corpo da vítima até atingir o solo, visando identificar a altura do agressor, como também no veículo da família, sem falar nos vestígios de pegadas no apartamento e na janela de onde a menina foi atirada, cujas provas permitiram aos Srs. Peritos tentar reconstituir a dinâmica dos fatos no dia do crime.
Além disso, a prisão temporária dos réus visava também evitar uma possível intimidação que a simples presença dos mesmos naquele local – onde possuem seu domicílio – poderia potencialmente causar às testemunhas – notadamente quanto àquelas ainda não ouvidas – que ali também residem e, com isso, inibi-las de prestarem outros esclarecimentos necessários à D. Autoridade Policial para a busca da verdade real a respeito da autoria do crime em apuração.
Agora, no entanto, já estando encerrado o inquérito policial, após a conclusão dos laudos técnico-periciais que se mostraram pertinentes e ouvidas todas as testemunhas que a D. Autoridade Policial considerou importantes para elucidação dos fatos e individualização das condutas de cada um dos acusados, não há mais que se falar em prisão temporária, somente sendo possível decretar-se a segregação da liberdade dos acusados durante o transcorrer a instrução processual, enquanto ainda não existe sentença penal condenatório definitiva, através de prisão preventiva, a qual possui natureza jurídica totalmente diversa daquela primeira.
O Instituto jurídico da prisão preventiva encontra-se previsto nos arts. 311 e 312, ambos do Código de Processo Penal, o qual exige, para sua decretação, que esteja provada a materialidade do crime e haja indícios suficientes de autoria e, concomitantemente, que a medida se mostre necessária para uma garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal ou então para assegurar a futura aplicação da lei penal.
Não resta dúvida que a prisão processual constitui uma medida drástica, já que antecede uma eventual decisão condenatória definitiva; todavia, não é menos certo que, quando necessária em uma daquelas hipóteses, exige coragem por parte do Poder Judiciário que não deve se omitir na defesa da sociedade, posto que, na lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, lembrando Bento de Faria, ao denominar a prisão preventiva como uma “injustiça necessária do Estado contra o indivíduo”, ressalva:
“Se é injustiça, porque compromete o ‘jus libertatis’ do cidadão, ainda não definitivamente considerado culpado, por outro lado, em determinadas hipóteses, a Justiça Penal correria um risco muito grande deixando o indigitado autor em liberdade.” (“Processo Penal”, Ed. Saraiva, 11ª edição, vol. 3, pág. 418).
Tanto é assim que a Constituição Federal expressamente excepciona a prisão em flagrante e as prisões processuais decretadas por Autoridade Judiciária da garantia à liberdade contida no inciso LXI, de seu art. 5º, o que demonstra que não há qualquer incompatibilidade entre aquelas hipóteses de custódias processuais e o princípio da presunção de inocência contida no inciso LVII do mesmo dispositivo constitucional, inclusive como já ficou assentado na Súmula nº 09 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
No presente caso concreto, ainda que se reconheça que os réus possuem endereço fixo no distrito da culpa, posto que, como noticiado, o apartamento onde os fatos ocorreram foi adquirido recentemente pelos mesmos para ali estabelecerem seu domicílio, com ânimo definitivo, além do fato de Alexandre, como provedor da família, possuir profissão definida e emprego fixo, além de não ostentarem outros antecedentes criminais e terem se apresentado espontaneamente à Autoridade Policial para cumprimento da ordem de prisão temporária decretada anteriormente, isto somente não basta para assegurar-lhes a manutenção de sua liberdade durante todo o transcorrer da presente ação penal, conforme entendimento já pacificado perante a jurisprudência pátria:
“RHC – PROCESSUAL PENAL – PRISÃO PROVISÓRIA – A primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não impedem, por si só, a prisão provisória” (STJ, 6ª Turma, v.u., ROHC nº 8566-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em 30.06.1999).
Na visão deste julgador, prisão processual dos acusados se mostra necessária para garantia da ordem pública, objetivando acautelar a credibilidade da Justiça em razão da gravidade e intensidade do dolo com que o crime descrito na denúncia foi praticado e a repercussão que o delito causou no meio social, uma vez que a prisão preventiva não tem como único e exclusivo objetivo prevenir a prática de novos crimes por parte dos agentes, como exaustivamente tem sido ressaltado pela doutrina pátria, já que evitar a reiteração criminosa constitui apenas um dos aspectos desta espécie de custódia cautelar.
Nesse sentido, podemos citar, apenas a título de exemplo, os seguintes ensinamentos, além daqueles já mencionados pelo Dr. Promotor de Justiça ao referendar o pedido de prisão preventiva formulado pela D. Autoridade Policial:
“Desde que a permanência do réu, livre e solto, possa dar motivo a novos crimes ou cause repercussão danosa e prejudicial no meio social, cabe ao juiz decretar a prisão preventiva ‘como garantia da ordem pública’. Nessa hipótese, a prisão preventiva perde seu caráter de providência cautelar, constituindo antes, como falava Faustin Hélie, verdadeira ‘medida de segurança’. A ‘potestas coercendi’ do Estado atua, então para tutelar, não mais o processo condenatório com o qual está instrumentalmente conexo e, sim, como fala o texto do art. 312, a própria ‘ordem pública’. No caso, o ‘periculum in mora’ deriva dos prováveis danos que a liberdade do réu possa causar – com a dilatação do desfecho do processo – na vida social e em relação aos bens jurídicos que o Direito Penal tutela.” (JOSÉ FREDERIDO MARQUES, in “Elementos de Direito Processual Penal, Ed. Bookseller, Campinas-SP, vol. IV, pág. 63).
“Crimes que ganham destaque na mídia podem comover multidões e provocar, de certo modo, abalo à credibilidade da Justiça e do sistema penal. Não se pode, naturalmente, considerar que publicações feitas pela imprensa sirvam de base exclusiva para a decretação da prisão preventiva. Entretanto, não menos verdadeiro é o fato de que o abalo emocional pode dissipar-se pela sociedade, quando o agente ou a vítima é pessoa conhecida, fazendo com que os olhos se voltem ao destino dado ao autor do crime. Nesse aspecto, a decretação da prisão preventiva pode ser uma necessidade para a garantia de ordem pública, pois se aguarda uma providência do Judiciário como resposta a um delito grave...” (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, Ed. RT, 6ª edição, SP, 2007, pág. 591, sem grifos no original).
Esse entendimento doutrinário também encontra amparo na jurisprudência pátria, como demonstra a ementa de acórdão proferido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, a seguir transcrita:
“No conceito da ordem pública, não se visa apenas prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A conveniência da medida de ser revelada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à ação criminosa” (STF, HC nº 60.043-RS, 2 Turma, Rel. Ministro Carlos Madeira, RTJ 124/033).
No mesmo sentido o teor do acórdão daquele mesmo Sodalício, em que foi relator o I. Ministro Carlos Aires Brito, cujo trecho de interesse aos autos, onde o credibilidade da Justiça é admitido como argumento válido para fundamentar o decreto de prisão cautelar se encontra assim redigido:
“HABEAS CORPUS. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR QUE SE APÓIA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO SUPOSTAMENTE PRATICADO, NA NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA "CREDIBILIDADE DE UM DOS PODERES DA REPÚBLICA", NO CLAMOR POPULAR E NO PODER ECONÔMICO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO.”
“O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública.” (STF, HC 85298-SP, 1ª Turma, rel. Min. Carlos Aires Brito, julg. 29.03.2005, sem grifos no original).
Sob esta ótica, pode-se constatar que a conduta imputada aos autores do crime descrito na denúncia deixa transparecer que se tratam de pessoas desprovidas de sensibilidade moral e sem um mínimo de compaixão humana, ainda mais em se tratando do fato de que a vítima seria filha de um deles e enteada do outro, a qual estava sob a responsabilidade dos mesmos, e que, se não por esta razão jurídica, ao menos pelo dever moral, deveriam velar por sua segurança, o que, no entanto, foi desprezado por eles, posto que além da acusação de esganadura contra a menina, a qual teria provocado um quadro de asfixia mecânica, como apontado na conclusão do laudo pericial juntado aos autos, foi ainda brutalmente atirada pela janela do 6º andar do prédio onde a família residia, sem nenhuma piedade.
Queiramos ou não, o crime imputado aos acusados acabou chamando a atenção e prendendo o interesse da opinião pública – em certa medida, deve-se reconhecer, pela excessiva exposição do caso pela mídia que, em certas ocasiões, chegou a extrapolar seu legítimo direito de informar a população – o que, no entanto, não pode ser ignorado pelo Poder Judiciário e fazer-se de conta que esta realidade social simplesmente não existe, a qual dele espera uma resposta, ainda mais se levarmos em consideração que o inquérito policial que serviu de fundamento à presente denúncia encontra-se embasado em provas periciais que empregaram tecnologia de última geração, raramente vistas – o que é uma pena – na grande maioria das investigações policiais, cujos resultados foram acompanhados de perto pela população, o que lhe permitiu formar suas próprias conclusões – ainda que desprovidas, muitas vezes, de bases técnico-jurídicas, mas, mesmo assim, são conclusões – que, por conta disso, afasta a hipótese de que tal clamor público seja completamente destituído de legitimidade.
Além disso, a prova pericial juntada aos autos apresenta fortes indícios de que o local do crime foi sensivelmente alterado, com o evidente intuito de prejudicar eventuais investigações que viessem a ser ali realizadas posteriormente, já que vários vestígios de sangue de aspecto recente no interior do apartamento teriam sido parcialmente removidos, inclusive em uma fralda de algodão encontrada dentro de um balde no local do crime, em processo de lavagem, onde foi obtido resultado positivo para sangue humano, como apontado nas conclusões contidas no laudo pericial já encartado aos autos (fls. 674, 693 e 707).
Embora se reconheça que tal prova pericial já foi realizada e que, em tese, a permanência dos réus em liberdade em nada alteraria o teor daquela prova técnica já produzida, não é menos certo que este comportamento atentatório à lealdade processual atribuído a eles constitui forte indício para demonstrar a predisposição dos mesmos em prejudicar a lisura e o bom resultado da instrução processual em Juízo, com o objetivo de tentar obter sua impunidade.
Assim, frente a todas essas considerações, entendendo este Juízo estarem preenchidos os requisitos previstos nos arts. 311 e 312, ambos do Código de Processo Penal, DEFIRO o requerimento formulado pela D. Autoridade Policial, que contou com a manifestação favorável por parte do nobre representante do Ministério Público, a fim de decretar a PRISÃO PREVENTIVA dos réus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, por considerar que além de existir prova da materialidade do crime e indícios concretos de autoria em relação a ambos, tal providência também se mostra justificável não apenas como medida necessária à conveniência da instrução criminal, mas também para garantir a ordem pública, com o objetivo de tentar restabelecer o abalo gerado ao equilíbrio social por conta da gravidade e brutalidade com que o crime descrito na denúncia foi praticado e, com isso, acautelar os pilares da credibilidade e do prestígio sobre os quais se assenta a Justiça que, do contrário, poderiam ficar sensivelmente abalados.
Expeçam-se, pois, os competentes mandados de prisão em desfavor dos réus, na forma da lei, com as advertências de praxe.
Dê-se ciência do M.P.
Intime-se e diligencie-se.
São Paulo, 7 de maio de 2008.
MAURÍCIO FOSSEN
Juiz de Direito
Juiz de Direito
D A T A
Em _____ de ____________ de 2008,
recebi os presentes autos em Cartório.
Eu, _______________ , Esc. subsc.
Em _____ de ____________ de 2008,
recebi os presentes autos em Cartório.
Eu, _______________ , Esc. subsc.
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